中银.境内企业香港上市系列 – 拟IPO企业人财事：关联交易、独立性、募资用途

企业与关连人士（Connected Person）之间的交易并不少见，鉴于关连交易（Connected Transaction）的双方通常处于控制与被控制、影响与被影响的地位，极有可能存在降低交易成本、调节业绩等损害企业自身或投资者利益的情况，因此，境内外资本市场监管机构均对拟上市企业存在的关连交易事项采取重点规制。在香港联交所的上市规则等文本中，中国大陆地区通常使用的“关联”概念表述为“关连”，故本文涉及港股规则时将统一采用“关连”的表述。

港股和A股之关连交易规则对比：

从交易频次的角度来分析，关连交易可分为一次性关连交易和持续性关连交易。其中，一次性关连交易，如股份回购、发行新股等，往往发生在日常业务交易之外；而持续性关连交易，如物业租赁、原料采购等，则一般基于日常业务而持续发生。除交易双方在合规框架下签署协议外，企业与关连人士之间的相关交易还须遵守香港交易所规定的各项要求，主要包括股东批准、公告、通函、年报披露等程序事项。如涉及持续性关连交易，协议条款中则需写明款项的计算依据、全年交易总额的上限及固定的协议期限（不超过3年），由独立非执行董事（Independent Non-Executive Director）确认该交易是否为日常业务交易，并由审计师在年度审计过程中对交易金额进行核查确认。具体规制细节如下：

（一）股东批准

关连交易必须事先在上市发行人的股东大会上取得股东批准。任何股东如在交易中占有重大利益，该股东须放弃有关决议的表决权。当发生豁免召开股东大会的情形时，股东须以书面方式批准，包括：（1）上市发行人召开股东大会以批准该项交易，并无任何股东须放弃有关交易的表决权；（2）有关交易取得（合共）持有股东大会表决权超过50\%的股东或有密切联系的股东批准。

（二）公告

根据《上市规则》，关连交易的公告须至少载有下列资料：

1.交易各方及各方最终实益拥有人的身份及主要业务概述；

2.交易各方之间的关连关系，以及关连人士于交易中所占的利益；

3.如属持续关连交易，须载列需缴付款项的计算基准及交易的上限金额；

4.如交易涉及上市发行人集团向关连人士购买资产或出售其持有不超过12个月的资产，须载列关连人士或上市发行人最初购买有关资产的成本。

（三）通函

根据《上市规则》，关连交易的通函必须:

1.清楚地阐明主旨事项，并说明有关交易对上市发行人集团的利弊；

2.载列有关的数字估算；

3.载有全部所需资料，让上市发行人股东可作出有适当根据的决定；

4.加入标题，以强调文件的重要性，并建议股东如对应采取的行动有任何疑问，应咨询合适的独立顾问。

（四）年报披露

上市发行人的年度报告必须载有在该财政年度中进行的关连交易之详情（包括根据往年签订协议进行的持续关连交易），具体涵盖：

1.交易日期；

2.交易各方以及彼此之间关连关系的描述；

3.交易及其目的之简述；

4.总代价及条款；

5.关连人士于交易中所占利益的性质；

6.独立非执行董事按《上市规则》第14A.55条所述之事宜作出确认及董事会就其审计师是否已按《上市规则》第14A.56条所述之事宜作出确认的声明（持续性关连交易适用）。

符合条件的关连交易可豁免上述一般关连交易的合规要求，部分豁免的关连交易可以豁免通函和股东批准程序，仍需进行年度审计和年报披露；全面豁免的关连交易将豁免股东批准、年度审阅及所有披露规定。其中，可豁免关联交易如下：

1.满足最低豁免水平；

2.与附属公司关联人士进行交易；

3.财务资助；

4.回购关联人士持有的证券；

5.支付董事服务合约和购买董事保险；

6.购买或出售消费货物或服务；

7.向关联人士发行新股；

8.在交易所买卖关联公司证券；

9.与被动投资者联系人进行交易；

10.与关联方共用行政管理服务。

企业在关连交易中应注意商业必要性、逻辑合理性、价格公允性、程序合法性、降低重要性、满足独立性，同时注意避免出现操纵业绩、隐性关连交易及关连交易非关联化的情形，坚持诚信原则、整体规划、尽早规范。

根据《上市规则》，控股股东系任何有权在股东大会上行使或控制行使30\%或以上投票权的（一组）人士或有能力控制董事会的大部分成员的（一组）人士。拥有权和控制权维持不变是申请上市的一项重要条件，旨在确保上市申请人的财务表现源自控股股东和管理层的实质互动，这就意味着，上市申请人能够在对同一批管理层有重大影响力的同一批股东控制下，以一个整体的形式运营。上市申请人的独立性具体表现在：

（一）业务独立

上市申请人能够独立运作，且上市后在经营和发展方面不依赖其控股股东，是香港联交所审核上市申请时考虑的一个重要条件。以在香港上市的物业管理公司为例，其在管物业中较大比例由控股股东主导开发属普遍现象。部分案例中（如碧桂园服务、佳兆业美好）来自控股股东开发物业的在管面积及收入占比甚至达到80\%-90\%，但该等指标于业绩记录期内通常呈下降趋势。根据本团队过往的项目主办经验，物业管理公司往往存在与母集团业务依赖程度较高的问题，具体表现为：物业管理公司的在管面积大部分来自于母集团及其关联方开发的物业项目，或物业管理公司的部分收入直接来自于母集团或其关联方。

尽管联交所对于判断物业管理公司独立性的量化指标（如在管面积、收入占比等）并无明确的 “红线”要求，但根据过往项目经验及已上市案例分析，联交所通常要求该等量化指标于业绩记录期内有明显下降趋势。故此，我们建议公司的主要运营体系应当独立于控股股东，包括先不限于：建立独立的财务部门以及独立的财务核算体系、加强独立自主开展业务向市场独立经营的能力、进行独立市场招聘、具有独立信息科技系统等。此外，对于公司在管物业项目较大比例由集团开发的情况，我们建议，公司应当积极拓展由第三方开发的物业管理项目份额，或对第三方开发的物业管理项目制定收购计划，并尽早与中介机构团队商讨、落实具体方案。

（二）人员独立

人员独立主要针对公司管理层，要求公司的董事会及管理层能独立于控股股东及其紧密联系人开展日常营运事项。引申到香港联交所的相关规则，表现为不接受上市公司的董事及管理层与其控股股东的董事及管理层存在重大重叠的情况，也就是要求母公司和上市主体子公司应当有足够无利益冲突的执行董事来运营上市公司的相关主营业务。根据我们对众多过往上市个案的深度剖析，香港联交所在考虑管理层独立性时，一般只接受一名执行董事于其控股股东兼任职务的情形，其他重叠的董事只能作为上市公司的非执行董事，或担任上市公司执行董事的同时兼任控股股东的非执行董事。

此外，香港联交所在考虑上市公司独立性等相关要素时，还会综合管理层、运营和财务方面的情况来做整体考量。因此，上市公司在营运和财务方面表现出来的独立性越弱，联交所就越有可能就管理层重叠问题向上市公司提出更加严苛的管制要求。

（三）财务独立

财务独立是体现公司独立运营的其中重要一环，具体是指上市公司必须在财务上独立于其控股股东及其紧密联系人。于上市规则方面，除特殊情况外，联交所会要求上市申请人在上市前偿还股东贷款，并解除由控股股东及其紧密联系人提供的贷款担保。根据本团队过往上市项目的主办经验，资金往来及大股东担保等问题通常情况下较为普遍，尤其是控股股东联系人的非贸易性质往来款项、上市公司和非上市公司之间的非业务关连往来、上市公司为控股股东提供担保或控股股东为拟上市公司提供担保等。香港联交所对上市申请人财务独立性的考量主要表现为拟上市公司在日常经营活动中是否可以独立解决其财务需求，而不需依靠其控股股东的支持。申言之，主要控股股东和管理层向拟上市公司提供的贷款、抵押、质押、担保或其他任何形式的支持，均有可能被视为对拟上市公司的财务资助，进而被定性为独立性存疑。我们建议，当公司存在如上情形时，应当在上市前解除该等财务资助，一般由公司律师起草银行同意解除担保的相关配套函件，交由企业与银行沟通解决。

此外，如与关连方存在非贸易性质往来款项的，或与控股股东及其联系人存在互相担保情形的，应当于上市前（通常建议于聆讯前）全部清偿；贸易性质的往来款项可以适当保留。我们建议应尽早与相关银行沟通可行方案，包括但不限于将拟上市公司贷款的担保人替换为非关联方等。

鉴于募集资金用途对公司上市后的发展及盈利表现将产生重大影响，故香港联交所对此会予以重点关注。募集资金的一般投向包括用作一般营运的资金，以及收购物业、收购业务、解除债项等用途的资金。联交所通常情况下认为，“营运资金”或“一般企业用途”并非所得款项的实时或具体计划，除非附有合理详细的解释，说明如何运用有关营运资金或何谓一般企业用途；只有存在个案特殊情况时，才会决定是否接纳有关所得款项用途的解释。

根据《香港交易所指引信-简化股本证券新上市申请上市文件编制指引》（HKEX-GL86-16）“所得款项用途”类目的3.4条款，联交所处理过的“个案1”表明，联交所认为一家从事银行业务的申请人将全部所得款项净额分配为“营运资金”属可接纳，因为该申请人在上市文件中详细解释所得款项将会用作增加资本基础，应付扩充业务所涉及的若干法定资本要求。“个案2”表明，申请人将所得款项净额25\%分配为“营运资金”，包括扩充销售及营运团队。联交所要求申请人在上市文件中清楚解释为何需要将所得款项25\%分配至营运资金，并详细解释其他拟定分配计划，例如未确定的收购事项及增加存货。此外，“所得款项用途”类目的其他条款还规定，如所得款项用于向任何关连人士或其联系人收购物业，须披露厘定收购代价的基准；如所得款项用于支付收购业务，须披露有关已经收购或将会收购业务的具体名称，或目标收购业务的性质及业务类型简介、收购策略及任何相关磋商的最新情况；如所得款项用于解除债项，须披露该债项的利率、到期日及有关债项所得款项的用途。

有鉴于此，根据项目主办经验，我们通常情况下会建议申请人根据相关要求，提前规划所得款项的分配计划，及所得款项用途用于每项扩展计划的详细资料；同时建议上市申请人把募集资金的10\%或以下拨作营运资金用途，其他资金的投放则须在招股书中详细予以披露。此外，如募集资金拟投向的固定资产投资项目，根据《企业投资项目核准和备案管理条例》《企业投资项目核准和备案管理办法》之规定需要履行发改委的核准或备案手续的，应当预先申报完备，并取得相关的批复或备案通知书。

本文由中银高级合伙人李良机律师担任指导顾问。

信息来源：