中银.境内企业香港上市系列 – IPO社保公积金等不合规事项的披露、解决思路

根据香港交易所《有关在上市文件内披露不合规事件的指引信》（HKEX-GL63-13），不合规事件分为三类：重大不合规事件、系统性不合规事件及非重要的不合规事件。其中，重大不合规事件是指，个别或合计对新申请人已产生或很有可能产生重大财务或营运影响的不合规事件，譬如招致严厉财务处分或可能导致重要营运设施关闭的不合规事件。由此定义可引申出：该类不合规事件对财务方面的重大影响主要是指，可能导致公司被主管部门处以大额罚款。至于相关金额涉及的具体范围，则需要综合公司的财务数据进行具体判断；重大不合规事件对业务运营的重大影响主要是指，可能导致公司受到主管部门责令停产停业、取消业务资质或吊销营业执照等严重影响公司正常生产运营及有效存续的行政处罚。以上是从行政处罚后果的角度来分析，也就是说，若不合规事件可能导致的最高处罚金额较大或可能出现停产停业、停止使用、降低或取消资质、吊销营业执照等后果的，则将落入重大不合规事件的范畴。

系统性不合规事件是指，并非重大不合规事件，但一再发生反映新申请人或其董事/高级管理人员欠缺以合规方式营运的能力或意欲。由此定义可引申出：首先，系统性不合规事件不是重大不合规事件；其次，系统性不合规事件的发生频次较高；最后，系统性不合规事件可能对董事/高级管理人员的任职资格造成影响。也就是说，系统性不合规事件虽然尚未对公司造成严重的财务或运营方面的影响，但基于其多发性的特征，可能反映出公司在内部控制方面等的缺陷与不足，那么，作为公司决策者及管理者的董事和高级管理人员，其对系统性不合规事件的发生往往难辞其咎，这就使得监管机构对公司决策层和管理层的合规意识及管理能力产生质疑，并进而对其担任上市公司的董事、高级管理人员的资格心存担忧。

非重要的不合规事件是指，既非重大不合规事件，亦非系统性不合规事件的不合规事件。由此定义可引申出，该类不合规事件尚未对公司造成严重的财务或运营方面的影响，亦未达到高发的频次以致影响董事、高级管理人员的任职资格。某种程度上来说，此类不合规可以理解为是偶然发生的事件，其影响及频次均发生在可控范围内。联交所对该类事件的态度比较宽松，不要求强制披露或修正，是否修正由申请人的董事及保荐人决定。

综上，有关事件具体属于重大不合规、系统性不合规亦或非重大不合规，通常由保荐人及香港律师根据上市规则及指引信的规定进行综合判断。而对境内律师而言，则需要在法律意见书中如实披露不合规事件，以供保荐人及香港律师在招股书编写过程中适当引用。

根据前述指引信的相关要求，针对重大不合规事件，需要在上市文件中披露以下资料：

（一）不合规事件的原因、违规性质及范畴、相应风险因素、涉及不合规事件的董事/高级管理人员及其职位（如有）；

（二）于营业记录期内直至最后实际可行日期，申请人是否已经因不合规事件受惩罚或日后可能受惩罚，连同主管机关的确认（另附法律意见确认有关机关的资格）。如适用，披露有关的实际或最高罚则（包括金额）及任何作出的拨备（如没有拨备，则提供原因），以及有关罚则对申请人的潜在营运及财务影响（如属重大）；

（三）为预防再度违规而实施经加强提升的内部监控措施细节，包括：实施的时间；负责确保合规的人士的身份、职位、资格及经验；董事及保荐人对经加强提升的内部监控措施足够与否及其效能的意见和原因等。如另委聘内部监控专家检讨其内部监控，申请人须披露内部监控专家的身份及审阅范畴、其主要调查结果和建议，以及申请人执行有关建议的时间（以及内部监控专家的跟进检讨，如有）。

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我们以常见的社保公积金事项不合规为例，结合近期提交上市申请的招股书中的相关披露信息分析如下：

以上郝氏控股申请版本的招股书采取的是比较典型的表格式披露，大标题为“不遵守中华人民共和国社会保险法”，下设5个小标题，分别从5个部分（包括背景、不合规的原因、法律后果、后续行动、为防止再次发生采取的措施）进行披露。从“背景”部分来看，我们了解到，公司未能为全体员工足额缴纳社会保险，其不合规主要表现为两种情况，即未全员缴纳及未足额缴纳，且这两种情况可能存在交叉。发生此类“不合规的原因”主要在于行政人员对法律规定的疏忽、误解以及部分员工因个人原因不愿参加社会保险。因社会保险中的养老保险、医疗保险需要公司及员工个人分别缴纳，故在员工个人不愿意参加社会保险的情况下，公司很难单方面为员工缴纳社保。“法律后果”部分披露了相关罚则及公司可能因社保不合规事项受到的最高处罚金额。“后续行动”部分披露了主管部门出具的证明（公司中国律师确认系有权机关出具）及公司的整改情况。“为防止再次发生采取的措施”部分披露了整改措施，包括财务主管确认缴纳金额，财务部门根据指令具体缴款并编制登记名册，最后由董事确认采取的内控措施充足及有效。不过，我们认为，上述披露并未说明业绩记录期内未足额缴纳的部分是否进行拨备，主管机关出具的证明似乎只是说明业绩记录期内未受处罚，并未对未足额缴纳的事件予以评价，后续是否存在被主管部门责令补缴追缴的风险尚不明确。

以上世纪金源的申请版本招股书采取的是另一种披露模式，即将社保与公积金合并在一起进行披露。其中，没有为全部员工缴纳社保公积金的原因主要包括员工在缴纳日期前离职、员工已参加新农合与新农保、员工不愿足额缴纳。另外，简单披露了已取得社保及公积金主管部门的书面确认（但未明确说明该出具书面确认的机关是否为有权机关）。鉴于上述情况，境内律师认为，公司因社保及公积金不合规事件而受到主管部门行政处罚的风险很小（但未说明其认为风险很小的原因或依据）。公司在财务报表中就欠缴金额进行了相应拨备，通常是在不计提拨备的情况下，需要境内律师结合主管部门的确认就行政处罚风险很小发表意见。最后，董事认为，上述不合规事件不会对公司业务运营造成重大不利影响，也不会对公司上市造成重大法律障碍。

综上可以看出，两个案例基本遵循了联交所指引信有关不合规事件的披露要求，但也有个别地方的披露细节不甚清楚，在监管审查阶段可能被要求补充及完善披露。

联交所在一般情况下要求申请人在上市前已完全修正重大不合规事件，除非有关修正并不适用或无法实现。若属此情况，申请人应该：

（一）披露修正并不适用或无法实现的详细理由；

（二）若申请人能够证明重大不合规事件须待上市后过一段短时间方可修正，其应提供法律顾问确认申请人修正不合规事件不存有任何障碍的确认书，以及声明申请人将于中期/年度报告披露修正的进度及详细解释任何延误的原因；

（三）披露何时采取了/准备采取什么修正行动。

再有，涉及财务安排银行票据融资及利率/贷款套利的重大不合规事件，联交所对申请人提出如下要求：

（一）终止一切违规票据融资交易，并至少已维持12个月，以证明在合规情况下其业务仍可持续；

（二）除前述“重大不合规事件”需披露的资料外，申请人还需提供：

1.从违规票据融资所得收益；

2.涵盖违规票据融资终止后至少一个完整12个月期间的无保留意见经审核财务业绩；

3.独立的内控顾问检视申请人经加强提升的内部监控措施的意见及总结，应表明在审核期结束时申请人的内部监控系统并无发现任何重大问题。

以社保公积金不合规事件为例，根据本团队实践操作经验，由于某些地方相关主管部门只允许在一年中的特定时间段调整缴纳基数，这难免会导致拟上市企业的整改进度受到该时间的限制。除此之外，针对劳动密集型企业来说，鉴于其员工基数大、流动性大等原因，要求企业在上市前完全整改所有不合规事件也确实存在一定程度的现实困难。那么，我们建议，可以考虑通过披露整改计划的方式取得监管信任，也就是采取“分批次、分阶段整改”的步骤，逐步实现社保公积金的合规缴纳。当存在欠缴数额较大、财务计提拨备影响盈利测试等情形时，我们建议，可以考虑由主管部门书面出具或经访谈“确认明确知悉企业缴纳情况并不予追缴”的方式作为不计提拨备的依据。考虑到交易所通常会关注作出访谈确认的人员是否有权代表主管部门，我们建议，需要注意受访对象的身份及工作职责和职务，通常以相关主管部门担任一定领导职务的人员为佳。

最后，就不合规事件的整改而言，公司绝不能摆出只是维持原样甚至拒绝整改的姿态，必须展示出完成整改的意向和决心，并以积极整改的态度和行动向交易所证明其自身合规意识的增强和内控措施的完善，应当被认定为符合上市条件。

本文由中银高级合伙人李良机律师担任指导顾问。

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