香港上市：集体土地上盖之生产经营场所的物业权利瑕疵及相关处理（上）

联交所2013年7月更新的《香港交易所指引信》（HKEx-GL19-10）（以下简称“《指引信》”）中总结了对赴港上市的企业对其生产经营所使用的物业状况披露要求。《指引信》第三条提供了“有关中国内地物业业权证书的指引”，除房地产公司（property company）和基建工程公司（infrastructure project company）外，其他业务类型的公司（不论注册地点在何地）均不需要持有中国物业的业权证书，但需在上市文件中“披露其欠缺中国物业业权证书对业务的风险”。

《指引信》第4条载明了“有关物业业权存在瑕疵的中国内地及香港物业的披露指引”，即前述非物业和基建工程类的公司需在其递交给联交所的文件中披露：

“（i）物业业权存在瑕疵的原因、该业权有瑕疵的物业用途及申请人可能

须承担的最高法律责任涉及的金额；

（ii）董事对业权存在瑕疵的物业个别或集体而言，对申请人的业务是否有关键影响意见及理据；

（iii）未取得房屋所有权证或未按有关地方规则及规例进行竣工检查的房屋的安全状况；

（iv）法律顾问对业权问题会否妨碍物业被购入、出售或被银行接纳为抵押品的意见及理据；

（v）物业业权若没有问题，申请人须支付的土地成本/租金有何差异（或适当的否定声明）；

（vi）申请人已采取或将采取的补救行动（或不采取补救行动的原因）、要取得欠缺的证书/许可证有否任何法律障碍，及申请人预计何时可取到这些文件；及

（vii）迁徙/或拆卸的预计时间成本以及收入损失及其他相关损失（如有）连同理据，以及可能进行的迁徙/或拆卸工程将如何影响申请人的业务及财政状况。”

从联交所近三年上市的内地企业的招股书披露或预披露来看，有相当一部分非房地产开发类和非基建类企业均披露了物业业权瑕疵的状况，现整理参考案例如下：

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从上述案例中可以看出，传统制造业或者民办教育企业往往会出现业权瑕疵的问题。前述企业由于用地面积较大，往往出于成本的考虑会将主要生产经营场所建造于土地价格较低的乡村地区或城乡结合部。由上述案例可见，在实践中企业主要通过以下两种方式取得占有、使用集体土地上盖之生产经营场所的权利：（1）通过租赁的方式取得集体土地后在目标地块上建造厂房，或者（2）租赁集体土地上盖之建筑物。基于我国法律对于农村集体土地流转制度的设定，企业通过上述两种方式取得的权利均存在瑕疵。

1、以租赁的方式取得集体用地使用权后建造生产经营场所的瑕疵

1991年1月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）不仅从土地所有权属的角度明确了国家和集体两个土地所有权主体，而且从土地用途的角度（2004年修订）将土地区分农用地、建设用地和未利用地。随着我国经济体制改革的不断深入，全国人大常委会于2019年对《土地管理法》第六十三条进行了修订，首次允许集体建设用地出让、出租，并将可出租的集体建设用地归纳为“集体经营性建设用地”，具体规定如下：

“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

……”

由上述规定可见，企业若想取得完整的集体建设用地使用权并于其上建造生产经营场所，需要满足下列条件：

（i）该地块的土地利用规划为工业、商业等经营性用途；

（ii）该地块已完成首次不动产权利登记；

（iii）租赁、出让双方签订书面合同并载明法律规定的内容；

（iv）目标地块所有权属集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意目标地块的出让或出租。

上述条件只要有一项不满足，企业与村集体签署的土地使用权租赁合同或出让合同可能会被认定为无效。由于历史上农村土地管理制度变更较为频繁、各地基层部门对农村建设用地权籍调查不足以及农民自身产权意识薄弱等原因，存在着大量未完成不动产权登记的集体建设用地，这一问题亦是我国城市化进程中的“历史遗留问题”。企业在受让或租赁目标地块的情况下可能由于生产需求的紧迫性等现实原因对地块规划情况与登记情况的疏于审查，导致权利瑕疵。

而在2019年修订前的《土地管理法》第六十三条则原则上禁止了农民集体所有的土地的使用权用于非农业建设的出让、转让或者出租，仅允许符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形取得农民集体所有的土地的使用权，故在此期间签订的集体土地租赁或出让合同的效力均存在瑕疵。在企业取得的土地使用权有瑕疵的前提下，企业在相关地块上建造的建筑物亦难根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定取得建设工程施工许可证。此外，根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)及其历次修正可知，集体经营性建设用地并未纳入城乡规划范围[1]，用地规划的不确定性也增加了企业在相关地块上建造的建筑物被视为存在业权瑕疵的风险。

2、租赁集体建设用地上盖建筑物的瑕疵

由于对于企业租赁农民集体所有土地上的建筑物的行为，根据自2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》[2]（以下简称“《城镇房屋租赁合同司法解释》”）第一条第二款和第二条规定：“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。但法律另有规定的，适用其规定。”“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”在集体经营性建设用地并未纳入城乡规划范围的前提下，集体建设用地上盖建筑物只有在经主管部门批准建设的情况下，该建筑物的租赁合同才能被认定为有效。

从目前的司法实践来看，由于集体建设用地上盖建筑物很难取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准，鲜有前述租赁合同被认定为有效的情形。在叶某与邓某、吴某、博罗县合亿实业有限公司合同纠纷案中[3]，一审法院查明当事人试图通过向博罗县人民政府提出对博罗园洲镇整治“两违”专项工作办公室发出的《责令限期整改违法建设、违法用地告知书》这一行政行为进行行政复议的方式取得主管部门对本案租赁合同的标的建筑的建设批准，但截至一审法庭辩论终结前，原、被告及第三人均未提供证据证明案涉土地上的建筑物为“已经取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的”。

3、企业作为建设单位在集体建设用地上盖建筑可能带来的合规风险

在企业于集体建设用地上作为建设单位建造建筑的情形下，由于前述业权瑕疵，导致企业无法按照相关法律法规取得建造建筑所需的相关行政许可，企业作为建设单位可能因欠缺相关的报建等审批文件面临受到下列一种或数种行政处罚的风险：

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