赴港上市：集体土地上盖之生产经营场所的物业权利瑕疵及相关处理（下）

如上所述，自2019年以来，《土地管理法》及相关配套法规为企业补正其所占有、使用之集体土地上盖的生产经营场所的物业权利瑕疵提供了正式的法律依据。根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）第四十五条：

“申请集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权首次登记的，申请人应当根据不同情况，提交下列材料：

（一）有批准权的人民政府批准用地的文件等土地权属来源材料；

（二）建设工程符合规划的材料；

（三）权籍调查表、宗地图、房屋平面图以及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积等材料；

（四）建设工程已竣工的材料；

（五）其他必要材料。

集体建设用地使用权首次登记完成后，申请人申请建筑物、构筑物所有权首次登记的，应当提交享有集体建设用地使用权的不动产权属证书。”

此处可以将权属证书的取得分为两种情况：取得集体建设用地使用权证书和取得集体建设用地上建筑物、构筑物的权证。

1、集体建设用地使用权证书取得所需材料

根据《实施细则》第四十五条第一款和第三款，申请集体建设用地使用权首次登记的需提交“有批准权的人民政府批准用地的文件等土地权属来源材料”和“权籍调查表、宗地图、房屋平面图以及宗地界址点坐标等有关不动产界址、面积等材料”。实践中这两种材料的取得往往要取决于当地政府是否对相关地块的权属授予下发过文件证明以及是否组织过权籍调查。

2、相应地块上建筑物、构筑物取得不动产权证书

《实施细则》第四十五条针对建筑物所有权首次登记主要包括以下三个部分（在已经提供土地证明材料的基础上）：建设工程符合规划的材料、建设工程已经竣工的材料和其他必要材料。以上材料主要涉及下列许可证照：

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实践中，地方政府往往会出于促进土地流转规范性的目的来促使相关权利人进行集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权首次登记。以深圳市为例，2009年6月2日，深圳市人大常委会颁布《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（2019年8月29日修正，以下简称“《处理决定》”），2001年10月17日，深圳市人大常委会颁布了《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（2019年10月31日修订，以下简称“《若干规定》”）。《处理决定》和《若干规定》对“历史遗留违法建筑”进行了定义，并要求违法建筑普查工作应当在《处理决定》实施之日起一年内完成，违法建筑物当事人在规定期限内（即违法建筑普查工作完成时）向国土资源部门进行申报。《处理决定》和《若干规定》说明了建筑规划和自然资源部门为违法建筑问题处理的主管部门，另有住房建设部门、消防救援机构参与处理，另根据违法建筑的用途和具体情况不同，也可能或涉及与生态环境、文化广电旅游体育、卫生健康、市场监管、人口和房屋综合管理及其他有关部门进行沟通。

根据《处理决定》和《若干规定》，有关部门对存在下列三种情况的建筑物无法办理不动产所有权首次登记：

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如不存在前述三种情况，违法建筑行为人在得到相关主管部门同意并缴纳罚款后，可以申请补办征地手续和补签土地使用权出让合同，并由规划和自然资源部门确认产权。需要注意的是，办理不动产登记时需提交建设工程质量检测机构出具的检测合格的证明文件和消防安全证明文件。

从上述规范性文件内容来看，深圳市符合《处理决定》和《若干规定》的未办理不动产登记的集体建设用地使用权及其地上的建筑物在按期完成申报并提交规定材料后即可获得不动产所有权证明。但若目标建筑不符合上述文件中可以办理不动产登记的情形，抑或是企业错过了申报期限（即违法建筑普查工作开展期间，具体以各地政府下发的文件为准），在现有情况下仍可能无法取得不动产所有权证明。即使建筑物满足地方政府准予办理不动产首次权利登记的相关条件，办理流程也要耗费相当长的一段时间，很可能无法在企业向联交所递交A1上市申请表格时消除业权瑕疵。在这种情况下，企业需要采取其他措施消除业权瑕疵，并于申请材料中予以披露。

从上述规范性文件和招股书披露中可以看出，对于非基建类和房地产公司的企业正在使用的建筑物的业权瑕疵问题有以下三种解决路径：

1、若目标建筑物可以在上市申请材料递交之前完成不动产权利首次登记，则有关业权瑕疵可视为被修正；

2、若目标建筑物在上市申请前无法完成首次登记的流程并取得证书，但已经确认可以获得证书的，需要将取得证书的流程披露。另一方面，为了减小对公司业务的影响，董事会亦应着手制定对原有业权瑕疵建筑的替代计划，如租赁工业用途性质的、已经取得权属证书的建筑物或者以招拍挂方式取得工业用途的国有建设用地使用权；

3、若目标建筑物在未来一定时间内无法根据现有规范性文件完成不动产首次登记取得不动产权利证书，则需和有关部门确认目标建筑是否有被有关部门强制拆除或没收的风险，并寻找可替代上述违法建筑的生产经营场地并尽快制定搬迁计划。

此外，若发行人作为正在使用的建筑物建设单位的，还应当对其可能面临的行政处罚风险进行评估，是否可能对上市造成重大不利影响，并及时补缴相应罚款。

具体而言，在递交上市申请前无法完成不动产权利首次登记并无法在上市申请前取得不动产权利证书的，发行人可结合自身实际情况遵循以下路径解决并在招股书中对解决方式、方法和过程进行披露（以说明相关瑕疵或风险对发行人持续生产经营不存在重大不利影响）： 

在确认所在地块的土地性质为建设用地后，发行人应当与当地住建主管部门确认该建筑是否满足继续使用的安全要求。发行人可以对建筑进行安全评估，编制安全评估报告；发行人还应对建筑内的消防设施进行检查，和消防主管部门确认建筑符合消防安全标准，可以继续使用。对于存在安全隐患的建筑，发行人无论是从对建筑物使用权完整角度还是从安全生产的角度考虑，都应该尽快搬离该建筑。此外，若企业为目标建筑的建设单位的，还应承担因未履行取得建设工程施工许可证、建设工程规划许可证等相关义务导致的法律责任，及时补缴（或计提）相应罚款。

在确认目标建筑符合安全使用标准后，发行人还应当与住建部门沟通目标建筑是否可能被拆除或没收。根据我们的经验，为满足联交所的审核要求，上述沟通原则上应采取实名现场访谈相关主管部门具体相应权限、可作出相关确认的工作人员之方式，并由发行人中国法律顾问主导，保荐人中国法律顾问参与，访谈过程中应注意对上市相关信息的保密。

发行人应和业权瑕疵建筑物所在地负责城乡规划的有关部门确认目标地块的土地性质以及在未来一定期间的规划，即该地块是否且在将来相当长的一段时间内被规划为工业用途的建设用地；若该地块当下存在占用了耕地、水源保护区用地、公共道路、广场、绿地、高压供电走廊、公共设施和公益项目用地，以及压占地下管线或者其他严重影响城市规划等非建设用地性质的地块的情况，应当确认该地块的未来规划是否会发生变化。若目标建筑所占地块在未来相当长的一段时间非规划为工业用途的建设用地，则该情形属于《城乡规划法》（2019年修订）第六十五条规定的发行人“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设”。该行为将由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；由于建筑已经处于投入使用状态，发行人无法对此进行改正，则有可能被有关部门责令拆除。因此，发行人应当立即开始寻找替代生产经营场所并计划搬离原址。

发行人可指派中国法律顾问对所在地自然资源部门和土地管理部门（如规划和自然资源局）进行访谈，在访谈过程中应当注意对公司主体上市计划进行保密，从企业可否持续正常进行生产经营活动的角度进行提问。在与相关部门沟通的过程中，发行人应当提供一定的资料或凭证证明其已在该地块和目标建筑内进行了长期的正常生产经营活动，并表明愿意依法承担相应行政法律责任（如补缴相应罚款）。

需要注意的是，在确认建筑物是否可持续使用及确认地块未来规划时可能会因不同地区行政执法差异导致主管部门业务之间存在交叉等问题，建议发行人及其中国法律顾问在与有关部门沟通前应准备好建筑物的安全评估报告以及能证明发行人最早在该地块上合法开展生产经营活动的相关证明文件（如土地/房屋租赁合同、工商登记文件等）。同时，若发行人作为建设单位的，还应该在与相关部门的访谈中确定发行人是否存在因违反相关城乡规划、城市管理及建设施工等方面的法律法规而遭受行政处罚的情况，如有，则应进一步确定该处罚引起的后果，比如按规定需对发行人处以罚款的，是否仅缴纳罚款即可消除对发行人经营的不利影响。发行人应当尽量在递交A1申请表格前履行行政处罚导致的相关义务。为了保险起见，发行人最好可以取得相关部门开具的、有针对性的无违法违规证明或者书面确认函并在招股书中披露。 

若已确定短期内无法取得不动产权利证明以排除业权瑕疵的，尤其是相关瑕疵物业所属的区域并未被规划为工业用途的建设用地之情况下，发行人应当尽快制定搬迁计划，并将主要生产经营场尽快地所迁移至已经取得权属证书的建筑物中，以向联交所说明相关物业权利瑕疵对企业的生产经营不存在重大不利影响。参考已上市公司的招股书披露，发行人在寻找替代性经营场所时应主要考虑以下几个因素：首先，发行人须综合考虑搬迁距离、建筑物功能、搬迁成本和时间成本等因素选择备用地址；其次，由于搬迁不会立刻发生，发行人可以与替代经营场所合法出租人签订预租赁协议，确保能够按约定日期入驻即可。

发行人还应就业权瑕疵制定相应内控制度，建立起完备的内部制度以确保公司在日后的经营活动中不会存在业权瑕疵的问题。内控制度应当贯穿公司租赁、购买房屋或土地使用权的整个流程，对目标建筑物和土地使用权的合法性进行尽职调查，以确保在公司完成上市后不会再次出现业权瑕疵对公司的经营状况产生不利影响。

此外，对于拟赴港上市纳入未来发展计划的制造业企业，在选择新的生产经营场所时亦应当注重对于业权瑕疵的排除和预防：选择租赁集体建设用地或其地上建筑物的，应当查验出租人是否具有相应的房地产权证明，若出租人不能提供相应证明的，可参照本文中业权瑕疵解决方案聘请中国法律顾问对目标物业进行尽职调查以应对或进一步处理有可能存在的相关业权瑕疵。