艾金观察：境内企业境外上市新规解读

来源 | 艾金岗波律师事务所

作为长期为中国企业境外上市提供专业服务的国际律师事务所，艾金就境外上市新规涉及的重点事项进行了针对性梳理和解读，以期对相关各方理解监管要求及执行境外上市项目有所帮助。

境外上市新规的适用范围主要包括境内企业直接境外上市及间接境外上市。根据《境外上市试行办法》第二条规定，境内企业直接境外上市及间接境外上市的定义如下：

（1）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50\%；及

（2）负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，经营活动的主要环节在境内开展或者业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。

针对根据不同阶段及不同交易类型所涉及的境外上市备案要求的总结详见下图：

境内企业不得在境外发行证券和上市的情形如下：

1.备案主体

《境外上市试行办法》第十三条明确境内企业在境外发行上市需向中国证监会备案，第十四条则指出了不同情形下的备案主体：境内企业直接境外发行上市的，由发行人向中国证监会备案；境内企业间接境外发行上市的，由发行人指定一家主要境内运营实体为境内责任人，向中国证监会备案。

对于如何确认“主要境内运营实体”，《2号指引》指出需要“考虑其营业收入、利润总额、总资产、净资产等财务数据占发行人合并财务报表相关财务数据的比例，以及经营业务、未来发展战略、持有资质或者证照对发行人的影响等因素”。

2.备案流程（以首次公开发行上市为例^[8]）

3.备案材料

下表为根据《2号指引》整理的不同境外发行上市情形下所须准备的备案材料清单。各项材料的具体要求可详见《2号指引》“二、材料要求”部分，《2号指引》的附录部分还提供了备案报告示范文本、承诺书格式文本、境内法律意见书内容指引以供实务参考。

4.备案沟通

备案沟通机制是本次境外上市新规的亮点之一。根据《4号指引》第二条，发行人及为其提供相应服务的证券公司或证券服务机构在履行备案程序前以及备案过程中可以与中国证监会境外发行上市备案管理部门进行沟通。《4号指引》还就备案沟通的时间、内容、方式、人员等方面提供了指引，并于附件中提供了备案沟通申请材料的示范格式。《4号指引》的主要内容如下表：

本次境外上市新规对未依照规定履行备案或报告程序、备案材料造假等违法违规行为的法律责任加以明确，提高了相关违法违规成本。《境外上市试行办法》第五章对法律责任进行了详细规定，主要内容总结详见下表：

另外，《境外上市试行办法》第三十二条还指出，中国证监会将把有关市场主体遵守《境外上市试行办法》的情况纳入证券市场诚信档案，并共享至全国信用信息共享平台，会同有关部门加强信息共享和综合执法。

本次境外上市新规体现了有关部门进一步提升境外上市监管规范化、透明度和便利化水平的努力。新规的发布很大程度上降低了政策的不确定性风险，也有利于保护发行人、投资人等市场参与方的利益。但新规也将为发行人和券商带来诸多挑战，项目的参与各方或需投入大量的时间与资源以满足更新后的备案流程和材料要求。有鉴于此，我们对参与境外上市的相关主体提供如下建议：

对于尚未递交发行上市申请的企业：

根据《2号指引》，若发行人存在协议控制架构的，则须在备案报告中说明：

同时，发行人境内律师还应就以下方面对发行人的协议控制架构进行核查说明：

参考《境外上市试行办法》中对增量企业的划定方式，若企业在2023年3月31日前已经递交发行上市申请、但尚未获得境外监管机构/境外证券交易所同意，则仍属于增量企业，虽无需遵守3个工作日的备案时间要求，但建议合理安排提交备案申请的时间，以保证在发行上市完成前完成备案。而对于已获境外监管机构/交易所同意（如香港联交所的聆讯）、但尚未完成发行的过渡期企业，2023年在3月31日起6个月过渡期内无需备案，故建议合理安排发行上市时间，以避免超过过渡期时限、增加程序负担。

对于2023年3月31日起已完成境外发行上市的企业，其日常性增发行为（如ESOP）无需备案，只需在后续进行再融资、涉及新增上市地的双重上市等备案事项时再行备案即可。

《境外上市试行办法》及指引文件均对境外证券公司规定了与备案程序相关的诸多要求，符合要求的证券公司应当重新审视其上市工作流程，将证监会的备案要求放入其上市工作安排中，以保证其符合证监会的规定。《境外上市试行办法》第二十一条对境外证券公司承接境内企业境外上市提出了备案要求，并在《5号指引》中对首次备案、备案事项更新和年度报告进行具体阐释。具体而言，境外证券公司担任境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商的，应当自首次签订业务协议之日起 10 个工作日内向中国证监会备案，并应当于每年 1 月 31日前向中国证监会报送上年度从事境内企业境外发行上市业务情况的报告。境外证券公司在本办法施行前已经签订业务协议，正在担任境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商的，应当自本办法施行之日起 30 个工作日内进行备案。

中国证监会于2023年2月17日发布的《证监会有关部门负责人答记者问》中指出，境外上市监管制度改革具有一定的复杂性，《境外上市试行办法》暂以试行办法发布实施，并将在后续不断完善，最终上升为行政法规。本次境外上市新规并未涵盖全部监管细节，其中对若干重要事项的判断上仍然具有一定的不确定性。我们将持续关注官方的相关解释与立法动态，并在后续进行更为深入的讨论。